[ Ensayo ] Las Razones del Derecho

Universidad del Valle de México

MANUEL ATIENZA-LAS RAZONES DEL DERECHO.

TÉCNICAS DE DISERTACIÓN.

ENSAYO

Por:

Christian Rodolfo Jiménez Baldenegro. – Matricula 620013488.








LAS RAZONES DEL DERECHO.

L

a práctica del derecho consiste en argumentar y lo que se entiende por  buen jurista es quizá la capacidad para idear y manejar argumentos con habilidad, pero muchos juristas ignoran que existe una teoría de la argumentación jurídica, por  lo que aquí se da una respuesta a qué significa argumentar jurídicamente.

     Uno de los autores que con mayor empeño de estudio y constancia de divulgación, ha dedicado su atención durante los últimos años al estudio de las teorías de la argumentación, es Manuel Atienza. El presente ensayo persigue difundir las ideas que concurren a dar cuerpo a la(s) teoría(s) de la argumentación, desde la perspectiva del autor bajo estudio.

 El Derecho y la argumentación.

     No hay duda; Sin argumentación no es posible la realización del Derecho. Ello implica su abordaje a través de los distintos momentos: Legislativo-judicial-dogmático. “Todas las sociedades, tienen que hacer frente a una serie de problemas, de conflictos sociales e individuales, algunos de los cuales se considera que no podrían resolverse, o al menos tratarse adecuadamente, sin recurrir a instrumentos jurídicos”.   Embarcarse en una actividad de argumentación, es una tarea compleja e implica aceptar que el problema específico (del que deriva la necesidad de resolver y argumentar), requiere necesariamente del intercambio de razones y esas razones se hacen presentes en ese proceso intelectivo a través del lenguaje oral o escrito. Como idea de fondo, que adquiere el carácter de premisa fundamental, se aprecia como todo lo dicho permite afirmar que, argumentar implica la necesidad de abandonar al uso de la fuerza (física o psicológica) como medio de resolución del conflicto. Esta idea del autor, es de evidente interés y permite agregar de nuestra parte que, aunque resulte evidente que la violencia física es totalmente antitética con la actividad de argumentar; también lo es y conspira contra el fin superior de justicia aunque no se la perciba la coacción psicológica que deriva del empleo de falacias en el proceso argumentativo.

     Dentro del proceso argumentativo, resalta la interpretación material: En ella lo esencial no es la forma de los argumentos, sino su contenido material, esto es las normas o hechos en tanto ser o deber ser; “responde al problema de en qué debemos creer o qué debemos hacer y consiste en una teoría de las premisas: de las razones para realizar una determinada acción y sus criterios de corrección ya no se hallan desde una consideración formal. Lo importante es verificar bajo qué condiciones un razonamiento prevalece sobre otros en función de sus contenidos reales, es decir, como es, o debería ser el mundo. Tiene cabida  la consideración de los contenidos de verdad, plausibilidad y la concepción pragmática, ésta última hace alusión a un tipo de  actividad que busca lograr la interacción del intérprete para el logro de la persuasión o el acuerdo con un auditorio, respetando ciertas reglas.

     La persuasión, el convencimiento, el acuerdo y el consenso son las ideas finales que se persigue con la misma. Luego de ese bosquejo, podremos afirmar que no se trata de tres perspectivas excluyentes, como pudiera asumirse. Es frecuente el empleo de unas y otras en forma concurrente. La clave está en determinar cuándo una interpretación se corresponde con uno o varios de los enfoques antes explicados, pues dependiendo de ello los resultados pueden ser concurrentes o disímiles y hasta contrapuestos; cuestión que obliga al intérprete a una toma de posición y elección frente a las diversas opciones interpretativas que se le proporcionan, y así escrutar los resultados obtenidos.

     Simpatizo con el autor al decir que es fundamental que la labor del juez en materia de argumentación vaya más allá de explicar cómo llegó a determinada decisión; el juez debe en todo caso, justificar, y ello supone mostrar las razones que permiten considerar la decisión como algo aceptable, plausible, defendible, y no sólo dar las razones por las cuales se produjo la decisión. El autor afianza su postura en la distinción entre contexto de descubrimiento y contexto de justificación, tomados de la filosofía de la ciencia. Expresa al respecto que, por un lado está la actividad de enunciar una teoría, y por otro, el consistente en justificar o validar esa teoría, es decir, confrontarla con los hechos a fin de mostrar su validez.

La corrección de los argumentos:

     Es posible que ello se predique desde el ámbito formal y desde el material. La lógica formal sólo proporciona mecanismos de corrección formal, desentendiéndose de lo material, que naturalmente, son relevantes cuando se argumenta en el contexto jurídico.

     Es posible que a partir de premisas incorrectas se alcance soluciones correctas, desde el punto de vista lógico formal. En la argumentación material se prima la verdad de las premisas y la conclusión. El problema radica en determinar cuándo un argumento es bueno o no, válido o no. Hay argumentos manifiestamente inválidos y otros que parecen válidos, pero no lo son (falacias). El problema se resume a la dicotomía entre argumentos válidos e inválidos o falacias. Un buen argumento debe serlo, tanto desde el punto de vista formal como material.

La propuesta de Theodor Viehweg:

     Viehweg caracteriza la tópica mediante tres elementos vinculados entre sí: Desde el punto de vista de su objeto como pensamiento problemático; desde el punto de vista del instrumento con que opera, se halla la noción de topos, o lugar común; y desde el punto de vista de la actividad: como búsqueda y examen de premisas; su énfasis recae en las premisas, más que en la conclusión. Así los tópicos pueden verse como premisas compartidas generalmente que gozan de una vocación de plausibilidad o que al menos, imponen la carga de su desvirtuación por parte de quien los rechaza o cuestiona.

     En lo que atañe a la crítica elaborada por Atienza a Viehweg, destaca lo siguiente: existe imprecisión en la noción de tópica, puesto que por tal podría entenderse tres cosas diferentes: una técnica de búsqueda de premisas; una teoría sobre la naturaleza de las premisas; o una teoría del uso de estas premisas en el campo de la argumentación jurídica. En tal sentido, el concepto de topos ha sido históricamente equívoco y se usa en varios sentidos: como equivalente de argumento, como punto de partida para la obtención de argumentos, como enunciados de contenido y como formas argumentativas (Atienza 2003).

García Amado, citado por Atienza, rotula esta crítica que me parece importante señalar:

 “Hemos visto que de los tópicos se ha dicho que son puntos de vista directivos, puntos de vista referidos al caso, reglas directivas, lugares comunes, argumentos materiales, enunciados empíricos, conceptos, medios de persuasión, criterios que gozan de consenso, fórmulas heurísticas, instrucciones para la invención, formas argumentativas, etc.

Y como tópicos se citan adagios, conceptos, recursos metodológicos, principios de Derecho, valores, reglas de la razón práctica, standards, criterios de justicia, normas legales, etc.” (Atienza 2003).

     Culmina Atienza el examen del aporte de Viehweg, señalando que su “mérito fundamental no es haber creado una teoría de la argumentación, sino haber descubierto un campo para la investigación, algo que parece encajar perfectamente con el espíritu de la lógica.” (Atienza 2003).

Chaim Perelman y la nueva Retórica:

     Perelman, en lo que concierne a la retórica, efectuó lo que podría calificarse como el mayor aporte en cuanto a la aplicación de la retórica como núcleo fundamental de la teoría de la argumentación. Toma como base la distinción entre razonamientos analíticos o lógico-formales por una parte (de origen Aristotélico), y por la otra, los razonamientos dialécticos o retóricos, ubicándose su planteamiento fundamental en este segundo aspecto. Los argumentos retóricos no tratan de establecer verdades evidentes, pruebas demostrativas, sino de mostrar el carácter razonable, plausible de una determinada decisión u opinión.

     Un dato interesante es que Perelman afilia su teoría a la retórica y no a la dialéctica, precisamente como consecuencia de la importancia y la incorporación de la noción de auditorio. La estructura del discurso argumentativo se asemeja a la de un tejido: la solidez de este es muy superior a la de cada hilo que lo integra.

     Su obra se encuentra dividida en tres grandes secciones: los  presupuestos o límites de la argumentación; los puntos o tesis de partida; y las técnicas argumentativas, es decir, los argumentos en sentido estricto. En cuanto a lo primero destacan las nociones de orador, discurso y auditorio.

     Perelman, distingue también entre persuadir y convencer, con lo primero se alcanza la adhesión de un auditorio particular; mientras que la segunda aspira a ser válida para todo ente dotado de razón.

La Teoría de la argumentación de Stephen Toulmin:

     Este autor contribuyó de manera notable a los estudios de lógica, filosofía y teoría ética. Toulmin parte de la idea de que la lógica guarda estrecha relación con lo que los hombres piensan, como argumentan, a pesar de que esta ciencia desde su origen se ha despreocupado de la práctica; agrega que la lógica formal sólo tiene campo fértil en las matemáticas y no en el campo de la razón práctica (Atienza, 2003).

     Toulmin, estructura los argumentos en torno a cuatro elementos muy bien  definidos: la pretensión, las razones, la garantía y el respaldo, que en forma resumida se explica señalando que la pretensión es el punto de partida y de llegada de la argumentación; una vez cuestionada la propuesta por el oponente, el proponente de la misma debe dar razones relevantes y suficientes (hechos específicos del caso); la garantía son los enunciados generales que autorizan el paso de las premisas a la pretensión, que puede consistir en una regla de experiencia, en una norma o en principios jurídicos; y el respaldo son las ideas que sirven de respaldo a la garantía, mostrando que esa garantía es superior a cualquier otra que pueda existir.

La teoría integradora de MaCcormick:

     Según este autor la argumentación práctica en general y la jurídica en particular cumplen una función de justificación. Por tanto justificar una decisión jurídica significa dar razones que muestren que las decisiones aseguran la justicia de acuerdo con el Derecho. Al referirse a los presupuestos o límites de la justificación deductiva, MaCcormick señala que el juez debe aplicar reglas de derecho válidas, sin entrar en la naturaleza de dicho deber; el juez debe también identificar las reglas válidas; debe formular las premisas fácticas y normativas lo que no es problemático en los casos fáciles; pero sí lo es, en los casos difíciles.

     Hace una división cuadripartita: problemas de interpretación, de relevancia, de prueba o de calificación, refiriéndose los dos primeros a cuestiones normativas y los dos últimos a premisas fácticas. Existe problemas de interpretación cuando se sabe cuál es la norma aplicable, pero esta admite más de un sentido; los problemas de relevancia se sitúan en un momento anterior al de la interpretación e indagan sobre si en efecto existe una tal norma para el caso concreto; los problemas de prueba se hallan referidos al establecimiento de la premisa menor; y los problemas de calificación son secundarios y se plantean cuando no existe dudas sobre la existencia de determinados hechos primarios y lo que se discute es si subsumen en el supuesto de hecho de la norma. Como idea central cuando el caso es fácil parece suficiente la justificación deductiva, no así en los casos difíciles, en los cuales es necesario cumplir con la regla de la universalidad (que no tiene que ver con su generalidad, sino que se trata de un requisito de carácter lógico) y esto cierra y comprende la justificación de primer nivel (interna); y en segundo lugar, que la decisión que se adopte tenga sentido en relación con el sistema, es decir que posea consistencia y coherencia. Lo primero implica ausencia de contradicciones y lo segundo, afiliación y concordancia con los principios y reglas del sistema y con el mundo (justificación externa o de segundo nivel). Los casos difíciles no tienen una única solución, sino que pueden llegar a tener varias soluciones posibles, no siendo suficientes la concepción consecuencialista que propone el autor.

La argumentación jurídica como discurso racional por Robert Alexy:

     Su planteamiento en la misma corriente de MaCcormick parte de un sentido contrario; mientras que aquél proponía como paradigma la argumentación jurídica, Alexy parte de una teoría de la argumentación práctica general que luego se proyecta al campo jurídico, por tanto, para él, la argumentación jurídica es un caso especial del discurso práctico general. Alexy, plantea no sólo una teoría que se ocupa del aspecto normativo de la argumentación jurídica y que permita distinguir los buenos de los malos argumentos, sino que propone un planteamiento analítico al explorar la estructura de los argumentos, asumiendo un abordaje descriptivo al incorporar elementos empíricos en su teoría. En este sentido, Alexy hace suyo el planteamiento de Habermas al dotar a su teoría de un carácter procedimental que se pone de manifiesto en la aplicación y regulación del discurso práctico mediante reglas; reglas que se refieren no sólo a las proposiciones, sino a los hablantes, lo que implica afirmar que no son sólo reglas semánticas, sino pragmáticas.

     En la propuesta de Alexy, se observan las siguientes clases de reglas, siendo ellas de manera enunciativa: Las reglas fundamentales, cuya validez es condición para cualquier comunicación lingüística y aplican tanto al discurso teórico, como al discurso práctico. Estas reglas contienen los principios de no contradicción, de sinceridad, de universalidad y de uso común del lenguaje. Las reglas de razón definen las condiciones más importantes para la racionalidad del discurso, que comprenden la regla general de fundamentación, y comprenden también las situaciones ideales de diálogo. Las reglas sobre la carga de la argumentación, son reglas de carácter técnico, cuyo objetivo es precisamente, facilitar la argumentación. Las reglas de fundamentación, se refieren específicamente a las características de la argumentación práctica y regulan la forma de llevar a cabo la fundamentación, y por último, las reglas de transición, que plantean la posibilidad de transitar mediante argumentos de un discurso práctico a uno teórico o a un discurso de análisis del lenguaje.

Alexy también realiza la distinción entre justificación interna y justificación externa, señalando que para la justificación de una decisión jurídica debe aducirse por lo menos una norma universal. La decisión jurídica debe seguirse lógicamente al menos de una norma universal, junto con otras proposiciones. Estas reglas operan y justifican el paso de las premisas a la conclusión; mientras que en el plano de la justificación externa, es decir el referido a la justificación de las premisas Alexy plantea reglas de derecho positivo, enunciados empíricos y enunciados de reformulaciones de normas.

     Alexy reconoce los límites de la argumentación jurídica al aceptar que a pesar de que este discurso lleva las cosas un poco más allá en términos racionales de lo que logra el discurso práctico general, no garantiza que en cada caso se pueda alcanzar una única respuesta correcta; hay que recordar que su planteamiento de las reglas no es irrestricto o exacto, sino aproximativo; esto da pie a que el autor maneje su planteamiento acerca del discurso jurídico en los límites de lo discursivamente necesario y lo discursivamente imposible o lo discursivamente posible.

Su planteamiento dice:

 “Toda discusión tiene que tener un punto de partida. No puede comenzar en la nada. Este punto de partida consiste en las convicciones normativas de los participantes tácticamente existentes. La teoría del discurso no es nada más que un procedimiento para su tratamiento racional. Y aquí, cada convicción normativamente relevante es un candidato para una modificación basada en una argumentación racional” (Atienza, 2003).

                                          Problemas metodológicos:

     El enfoque de Atienza, se subdivide en dos aspectos, relacionados con: 1. La Representación de la Argumentación; y 2. Los Criterios de Corrección. En cuanto a lo primero, critica a la teoría estándar el hecho de no haber elaborado un procedimiento que permita representar adecuadamente cómo los juristas fundamentan de hecho sus decisiones. Señala que el uso que hacen MaCcormick y Alexy de la lógica formal deductiva no es suficiente para alcanzar este propósito. Postula que tanto en la argumentación jurídica, como en la argumentación práctica es fundamental considerar la existencia de argumentos a favor de y argumentos en contra de, para los cuales no resulta adecuado el uso de la simple inferencia lógica. En su lugar, ello se puede lograr si se acude al empleo de diagramas que den cuenta de los aspectos sintácticos, semánticos y pragmáticos de la argumentación. Propone dicho autor, el uso de vectores para establecer las relaciones (sintaxis) de los argumentos entre sí.

Funciones de la teoría de la argumentación jurídica:

     Y en lo que concierne a las funciones de la teoría de la argumentación, refiere Atienza que esta debería cumplir a menos tres funciones fundamentales: teórica, práctica o técnica y política o moral: La primera trata de combinar la visión del Derecho como sistema de normas, pero también como sistema de procedimientos, en lo que el autor reconoce la propuesta que hace Alexy. Y agrega que, una teoría desarrollada de la argumentación debe necesariamente considerar los estudios que se realizan sobre la argumentación en el contexto de otras ciencias en particular. La segunda, debe proporcionar herramientas y una orientación útil en la reproducción de los esquemas de producción, interpretación y aplicación del derecho. Esta aspiración de interés para los prácticos y teóricos del derecho, debe comprender un método que reproduzca el proceso real de argumentación dotándolo de un haz de criterios de corrección. La tercera, parece compartir la visión positivista de Alexy, matiza la idea al considerar la necesidad de una ideología más crítica con respecto al derecho de los estados democráticos, por ese derrotero es posible un enfoque más realista del derecho. Es paradigmática la reflexión del autor al indicar que:

 

 “El derecho de los estados democráticos no configura necesariamente el mejor de los mundos jurídicamente imaginables (aunque sí que sea el mejor de los mundos jurídicos existentes)” (Atienza, 2003).

Conclusión

     Manuel Atienza, elabora serias críticas a las mencionadas teorías, en los aspectos deficitarios de éstas, pero tiene la virtud de reconocer los aportes fundamentales efectuados por los representantes de tales corrientes al tema bajo estudio, lo que dota a su crítica de objetividad, equilibrio y propicia una mayor credibilidad. No obstante, las ideas que propone para una teoría alternativa de la argumentación jurídica a pesar de poseer un indudable valor teórico y el reconocimiento del esfuerzo realizado en su exposición, son muy generales, como el mismo autor reconoce en la introducción de su obra “Las Razones del Derecho”. Esa generalidad hace que no se aborden aspectos de inocultable interés práctico, como son: la precisión de la argumentación en sede legislativa, la argumentación en el ámbito judicial institucional; en la resolución alterna de los conflictos y lo relacionado con el punto medular de los criterios de corrección; aspectos poco tratados en las obras del mencionado autor, y que por su importancia fundamental, ameritan unos desarrollos más densos y acabados que considere las complejidades prácticas del tema de la argumentación, desde la perspectiva de los operadores del sistema jurídico: abogados, fiscales, jueces y magistrados. Finalmente, dada la complejidad, profundidad e implicaciones del tema de la argumentación jurídica, habría que advertir que el propósito de alcanzar en el corto plazo una teoría total de la argumentación jurídica en buena medida resulta utópico. En su lugar, resulta preferible y viable, comenzar a cimentar las bases fundamentales de una propuesta alternativa con pretensiones más modestas y realistas que considere no sólo el objeto de la empresa, sino la necesidad de dotar a la comunidad jurídica de sensibilidad suficiente para comprender y aprehender una conciencia auténtica sobre los peligros que para la práctica del derecho, implica las argumentaciones jurídicas asistemáticas, distorsionadas o rupestres, que con harta frecuencia destacan en el foro judicial, restándole valor a lo que es una actividad fundamental y necesaria en la ingente tarea de comprender el derecho, para así pedir y administrar justicia. Si alcanzamos ese cometidos, ganamos todos: los operadores, estudiantes y teóricos del derecho; pero sobre todo, la sociedad, que vera en mejor y mayor medida atendidas sus demandas de justicia.

Bibliografía:

Atienza Manuel, Las Razones del Derecho. México: Ediciones Universidad Autónoma de México, 2005.  246 P.p

“Si un político, un comerciante o un enamorado argumentaran con el formalismo de la lógica académica, perderían el debate, el cliente y la novia”

>>Ricardo García D.